中外规制虚假广告立法简介

一、中国

我国有关虚假广告的立法是从20世纪so年代后期逐步开始完善的。1982年2月6日，国务院发布了我国第一部全国性、综合性的广告法规《广告管理暂行条例》，它是1987年国务院颁布的《广告管理条例》的前身。由国家工商行政管理局于1988年颁布的《广告管理条例施行细则》，至今已经经过1998年、2000年以及2004年三次修订。由八届全国人大常委会于1994年10月27日通过、1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》，是我国历史上第一部全面规范广告内容及广告活动的法律，是我国广告法律体系的核心，也是我国目前专门规范虚假广告方面的最高立法和主要依据，可以说是我国治理虚假广告的“普通法”。

同时，国家工商行政管理总局、国家广电总局、卫生部、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局等制定了一系列部门规章，都有规制虚假广告的相关规定许多地方也分别制定了地方性法规与规章，对广告活动进行规范我国《刑法》专门设立了虚假广告罪，对那些危吾严重的虚假广告行为予以刑事制裁。

《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有朝徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。此外，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《食品管理法》以及《药品管理法》等法律都涉及与虚假广告有关的条款，它们可以说是我国治理虚假广告的“特别法”。

总的来说，我国有关规制虚假广告方面的立法有以下特点：第一，体系相对比较完整。如上所述，在竞争领域、产品、食品药品以及消费者权益保护领域等都有规制虚假广告的规定，构成了一个相对完整的立法体系。第二，层次分明。中国广告法律体系，既有全国人大常委会制定的法律，又有国务院制定的行政法规，还有部门规章、地方性法规以及地方政府规章等。第三，条款规定得比较原则，可操作性不强。例如对于什么是虚假广告、什么样的广告会构成虚假广告等问题缺乏详细的规定。第四，对于虚假广告制裁的力度不够。相对于虚假广告的暴利而言，我国相关法律对于虚假广告的行政处罚明显畸轻，而相对于其严重的社会危害性而言，刑事制裁的力度也不够。第五，相关立法明显滞后。我国《广告法》制定至今已经过去了十余年，《广告管理条例》更是有20年的历史，其中许多规定已不能适应当今社会发展的需要，对广告法律法规进行修订已是迫在眉睫。有趣的是，1994年10月27日公布的《广告法》并没有废止1987年10月26日公布的《广告管理条例》，双方至今仍然在同时发挥作用，这可谓是我国广告法律的一大特色。

我国台湾地区称虚假广告为不实广告。台湾地区并没有规制虚假广告方面的专门立法，对于不实广告规范之重点法律，首先当推1992年实施的“公平交易法”。该法第21条第1款规定：“事业不得在商品或其广告上，或以其他使公众得知之方法，对于商品之价格、数量、品质、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、制造地、加工者、加工地等，为虚伪不实或引人错误之表示或表达。”该条关于不实广告之规定，与我国《反不正当竞争法》第9条之规定相当，其目的在于保护竞争者及消费者，此种双重保护之理念，为现代竞争法之中心思想。该法第21条第2款规定；“事业对于载有前项虚伪不实或引人错误表示之商品，不得贩卖、运送、输出或输入”；第3款规定：“前二项规定，于事业之服务准用之”，第4款规定：“广告代理业在明知或可得知情况下，仍制作或设计有引人错误之广告，应与广告主负连带损害赔偿责任。广告媒体业在明知或可得知其所传播或刊载之广告有引人错误之虞，仍予传播或刊载，亦应与广告主负连带损害赔偿责任。”此条规定与我国《广告法》第38条相当。一此外，我国台湾地区的“商品标示法”、“消费者保护法”、“食品卫生管理办法”、“药事法”、“商标法”、“专利法”等许多特别法等都有关于不实广告的规定。

二、英国

英国是广告业发展较早的国家之一，是世界上第一个通过广告法规来加强广告监管的国家，也是广告法规比较健全的国家之一。英国有关广告方面的立法在整个欧洲范围内可以说是最为发达和成熟的。英国总的来讲广告立法比较完善，涉及的重点基本一致，如都涉及虚假广告，其关于虚假广告方面的规定既原则又具体，在实践中具有较强的可操作性。在虚假广告管制方面，英国采取专门法典与行业法规相结合的方式，早在1889年英国就颁布了《不正当广告法》，1970年对此法进行了修订。1907年英国颁布了世界上最早的《广告法》法典，明令禁止“不正当的或欺骗性的广告”。《英国广告标准与实践M是由英国独立广播局制定的最重要的的专门广告法规。1968年制定的《交易表示法》中，也有禁止商品和服务广告中的不正当表示的条款，如虚伪陈述、诽谤言语、激励犯罪、广告侵权等。英国《商业表示法》(TheBrit1sh Trade Descriptions Act)则是以虚假商业表示为规制基础的。。此外，英国的《公平贸易法》、《消费者保护法》、《儿童及青少年法》、《食品和药品法》、《商标法》等也都有关于禁止虚假广告方面的规定。

三、美国

对虚假广告管理最成功的当属美国，美国也是世界广告业最发达的国家。美国没有制定一部统一的广告法，美国有关广告的法律规范，除了在民法侵权行为的特殊立法规范外，专门规范的法律以反托拉斯法为主。在美国，联邦政府通过法律、法规和仲裁等形式对广告有严格的限制。美国最早的广告法案可追溯到1911年通过的《普令泰因克广告法草案》。该法案规定：“任何人、任何企业和广告代理均不得进行欺骗性的广告宣传。任何不真实或令人误解的广告，都将以诈骗论处。”

该法案同时规定：“凡个人、商店、公司用不正当方法直接或间接销售、处理商品、证券、服务及任何物品，或欲增加此项事物的消费量，或以任何方法诱使群众缔结契约，取得权利，或发生利害关系而制成的广告，载于本州务报或其他刊物，或发表于书籍、布告、传单、招贴、告日、通知、手册、书信者，凡其陈述之事实，有不正确、欺诈或使他人误信者治罪。”

1911年，美国广告行业杂志制定了《印刷油墨法规》，明确规定：“任何人、任何企业和广告代理，在从事印刷广告的活动中，不得使用欺骗性或讹诈性言论。如在广告宣传中以假乱真，有损消费者的利益，均属犯法。”这部法规后来被美国37个州作为法律采用。

美国规范虚假广告的联邦法律，首推联邦贸易委员会于1914年制定的《联邦贸易委员会法》(FTC Act)第5条a项与1946年通过的商标法《兰哈姆法》(Lanham Act)第43条a项的规定。《联邦贸易委员会法》从反不正当竞争的角度对虚假广告的概念、认定以及法律责任作出明确规定，该法可以说是美国规制虚假广告的普通法。该法第5条a(1)项规定：

“商业中或影响商业的不公平的竞争方法以及不公平或欺骗性行为及惯例视为非法。”此规定被视为美国有关广告的法律规范立法的起源。

该法第12条规定：“任何个人、合伙人、公司传播或导致传播虚假广告，是非法的。(1)通过美国邮局，或在商业中通过各种方式引诱，或直接间接地可能引诱对食品、药品、设备或化妆品购买的虚假广告。(2)通过各种方式引诱或可能引诱顾客购买食品、药品、设备或化妆品的虚假广告。

(3)传播或导致传播虚假广告，是不公平的或欺骗性行为及惯例。”该法第14条对虚假广告的法律责任明确规定：“任何人违反本法第12条的规定，如果广告商品的使用，因广告内容的结果有害于健康，或在通常的习惯下，使用广告商品有害于健康，如果这种违反是故意欺骗，此人将犯有轻罪，将处以5000美元以下罚款，或不超过6个月的监禁，或两者并用。如果被处罚者重新违反上述规定，将处以10000美元以下罚款，或一年以下监禁，或两者并用。除虚假广告产品的制造商、包装商、分配商或销售商外，出版商、无线电广播机构，或广告传播机构，对本法规定的传播虚假广告，不负责任。除非他们拒绝向委员会提供有关上述传播虚假广告的制造商、包装商、分配商、销售商、广告机构的名字和地址。广告机构，除非委员会要求其提供有关传播或导致传播虚假广告的制造商、包装商、批发商、销售商等的名字、地址、广告机构拒绝外，不负传播虚假广告的责任。”该法第15条规定：“本法所用的‘虚假广告’是指在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度。”美国于1946年通过的联邦商标法《兰哈姆法》(Lanham Act)从商标及商业名称保护的角度对虚假广告明令禁止，该法第43条a项规定：“任何人在其商品、服务、容器等，附上或应用虚伪的来源说明，或虚伪的摧述……使用于商业上……其虚伪表示致使任何人而遭受可能之损害者，将负民事责任。”以上两部法律都是基于商业竞争的角度出发的，并未直接从消费者权益保护的角度出发禁止虚假广告。这两部法律的重要区别是：经营者可以根据《兰哈姆法》对虚假广告行为提起诉讼，但对于违反《联邦贸易委员会法》的虚假广告行为，只能由国家行政机构即联邦贸易委员会作为公诉人同法院提起诉讼。

美国涉及广告管理的法规还有1906年颁布的《食品与医药卫生法》，该法要求商品的包装和刊登广告均应符合法律规定，禁止伪造、冒牌和不实之词。此外，美国于1938年通过的《食品、药品和化妆品法》对欺骗性广告提出了更加严厉的制裁措施，以后的《正当包装与商标法》（1966年）、《消费者信贷保护法》（1968年）、《玩具安全法》（1969年）等均把“伪造和骗人的广告和商标、令人产生误解的广告和不真实的广告列为禁止和制裁之列”。

除了国会通过的全国性法律以外，美国还有许多州立的地方性法律法规，对虚假广告进行规制。与《联邦贸易委员会法》不同的是，根据各州制定的法律，经营者和消费者都有权对虚假广告违法主体提起不作为和损害赔偿之诉。综上所述，美国对虚假广告的立法比较规范、完善，对于虚假广告设定的法律责任也比较严格。

四、德国

德国没有专门规范广告业的统一广告法法典，而是将虚假广告行为（德国法中称为误导性广告）视为不正当竞争行为适用反不正当竞争法予以规范。1896年，德国制定了世界上第一部反不正当竞争法——《不正当竞争防止法》，将误导性广告视为“市场竞争中的特别有害的行为”予以禁止，法院在判决中同时适用《民法典》中关于侵权行为的规定，可见德国反不正当竞争法的基础是民法的侵权行为法。

德国现行的《反不正当竞争法》制定于1909年，该法依然保留了侵权行为法的特征，其第1条明确规定：“凡在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，得请求其停止侵害和损害赔偿。”该条款被称为德国反不正当竞争法的“帝王条款”。与普通不法行为法（侵权行为法）相比，该法很少涉及新法域的相关规定，更侧重于从立法上澄清其特征。依据该法的规定，虚假广告行为将承担民事责任与刑事责任。该法赋予相关主体（包括经营相同或相似业务的经营者、以促进工商业利益为目的的具有权利能力的协会、消费者利益保护团体、工商业总会或手工业总会等）“不作为请求权”，有权要求广告主停止虚假广告侵害行为，同时，虚假广告行为的相关责任主体如广告主、广告发布者等应负损害赔偿责任。对于触犯刑律的广告，“处以1年以下徒刑或罚金”。

1909年的《反不正当竞争法》迄今已进行过多次修订，2004年7月德国对这部实施了近百年的反不正当竞争法进行了规模最大的一次修订，修订后的新法于2004年7月8日开始实施。与旧法相区别的一个显著特征为，新法首次将“保护消费者以及公众的利益免受不正当竞争的侵害”写入法条，改变了旧法纯粹保护竞争者利益的目的。在规制虚假广告方面，新法的规定较旧法相比有了很大程度的细化。新法第5条以“误导性广告”为题对禁止虚假广告作了系统的规定，共5款，第1款为该条的“一般条款”，即“禁止一切形式的误导广告”。当然，为新法所禁止的虚假广告行为“仅指以显著程度损害了竞争者、消费者及其他市场参与者利益的误导行为”-，这意味着那些对市场竞争影响不大的误导性广告行为不适用新法规制。第2款通过列举的方式规定了“判定广告是否构成误导”的具体标准，即“应考虑广告的所有内容，特别是其中关于商品或服务的特征、销售动机、销售价格、计价类型与方式、提供商品或服务的条件以及关于经营者的经营状况等说明”。此外，该款还提出了经营者隐瞒事实是否构成误导的判断问题，具体而言，要考虑这个事实对决定订立合同的意义以及对决策的影响力，这个标准是对法官裁量的授权。该条第3、4、5款分别就图示广告、降价广告以及“商品的库存量不足以满足预期需求的广告”的误导性问题作出规定。

新法第8、9条主要规定了虚假广告行为的民事责任问题。竞争者、以促进工商业利益为目的的有权利能力的协会、消费者利益保护团体以及工商业总会等有权对误导广告提起排除侵害之诉或不作为之诉：故意或者过失从事虚假广告行为的不正当竞争者有责任对其竞争者给予损害赔偿，特定的广告发布者只有在故意的情况下才负损害赔偿责任。新法第10条引入了（非法）利润剥夺请求权，其目的在于惩罚那些危害众多顾客以获取非法利益的故意违反竞争法的行为，这种请求可由促进工商业利益的有权利能力的协会、消费者利益保护团体、工商业总会或手工业总会提起，而不能由单个竞争者或消费者提起。

关于虚假广告行为的刑事责任，新法第16条规定：“经营者如果通过公告或者大范围的通知造成了特别优惠假象的虚假广告，行为人可被处以2年以下的监禁或罚金。”

五、法国

法国也是世界上广告业发达国家之一。为防止欺骗性广告，保护消费者利益，法国不仅有专门的广告法，而且对在各个领域的各种广告都有非常具体的规定。1905年，法国政府在《关于欺诈及假冒产品或服务》的法律中规定：

“对犯虚假广告罪处3个月至2年的监禁及罚金，或择其一而处之。”1973年，法国《商业、手工业引导法》第44条确定了虚假广告罪的定义，规定虚假广告行为一旦构成犯罪，当事人将被处以3个月至3年的徒刑以及3000法郎至25万法郎的罚金。法国《消费法》中规定，禁止发布含有错误断言、标注、介绍，或者会误导消费者的广告，不管其形式如何。

法国政府于1968年制定了《限制诱惑销售及欺骗性广告法》，主要是限制引诱销售或不正当的广告表示。此外，法国有关虚假广告规制方面的法律法规主要有：

《消费者价格表示法》、《防止不正当行为表示法》、《彩票禁止法》、《禁止带有赠品的销售法》、《消费者价格表示法》、《不正当广告禁止法》等。尤其值得一提的是，法国相关法律还对消费者“知假买假”行为作出规定：禁止“知假买假”，对“知假买假”者购买冒牌货的人将实行重罚。这些人有可能被判走私罪，不仅有关物品被没收，还要以高出实物原价两倍的价格交纳罚金。

六、日本

日本也是世界上广告业发达的国家之一。日本涉及虚假广告方面的法律很多，广告立法既有国会制定，也有各省（地方政府）制定的；既有专门规范广告活动的专门法规，如日本为了防止不正当竞争于1940年制定了《日本广告律令》、《广告取缔法》等法规，又有行业性法规，如《消费者保护基本法》、《药物法》、《食品卫生法》等也对虚假广告作了明确规定。早在1908年和1911年，日本政府分别制定的《治安处罚条例》和《广告物品管理法》中就规定废除“夸大和虚假广告”。《日本民法典》第529、532条规定了广告主、广告代理公司及媒介三者之间的权利与义务，为调节广告法律关系确立了基本的法律规范。

1934年，日本制定了《不正当竞争防止法》（1975年修订），该法规定：“凡商品或在商品广告中采用虚假的表示，使人误认其为原产地的商品、质量、内容、制造方法、用途及数量的，处3年以下徒刑或20万日元以下的罚款。”

该法强调，如广告造成使竞争双方以外第三者的误解，则被认为是“虚伪”的表示，处3年以下劳役或20万日元罚款；对于广告中侵犯他人专利、商标等，均作为虚伪表示，加以判刑或罚款。

1961年，日本制定了一项旨在限制虚假广告宣传的法规《不当奖品及不当标示防止法》，禁止“在有关商品、服务质量、计划及其他内容上，或在商品或服务的价格及其他交易条件上，使一般消费者误认为其明显优于实物或竞争对手”的“不当标示”，日本各地方政府都有权对违反上述规定的商业广告或商标予以取缔。此外，日本还有一些特定行业领域的专项法律如《药事法》、《医疗法》、《住宅建筑行业交易法》等都有禁止夸大、虚假广告的规定。例如，

《食品法》和《药品法》中规定如果食品或药品在推销过程中作了言过其实的“夸大广告”或“虚假表示”，分别处以三年以下的劳役或五十万日元的罚款。日本的广告法除了有全国性的法律法规之外，与我国不同的是较多地体现在行业目律规则方面。日本最有影响的全日本广告联盟制定的《日本广告业协会伦理纲领》是日本广告行业目律的一个样板。

七、国际法

1883年订立的《保护工业产权巴黎公约》中也有禁止虚假广告的规定，公约第10条之2第3款规定：“禁止在经营商业中，使用易于导致公众对商品的性质、制作方法、特征、用途或者数量产生误导作用的表示或者陈述。”

1963年，国际商会通过《国际商业广告从业准则》，是目前国际性的广告法规，对各国广告目律准则起着指导作用。该法规包含《国际广告从业准则》以及《国际电视广告准则》两部分，对虚假广告均有禁止之规定。例如，《国际广告从业准则》规定：

“广告不应含有夸大之宣传，致使顾客在购买后有受骗及失望之感。凡广告中所刊有关商号、机构或个人之介绍，或刊载产品品质或服务周到等，不应有虚假或不实之记载。凡捏造、过时、不实或无法印证之词句均不应刊登。”《国际电视广告准则》规定：

“不论听觉或视觉广告，不应对某产品之价格，或其顾客之服务，做直接或间接的虚伪不实的报道。”

1984年，为了协调各成员国对于虚假广告认定及规制方面的法律制度，欧盟颁布了《欧洲理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令》(84/450/EEC)，该指令也是欧盟发布的关于不正当竞争行为的第一个指令，其立法示旨是禁止引人误解的广告以保护消费者、经营者以及社会公共利益。指令第2条第2项规定：

“误导广告是指任何形式的广告，包括其表述，欺诈(deceive)或有可能欺诈(likely to deceive)其受众或收到广告的人：鉴于其欺诈性质，它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者。”依据指令第3条的规定，判断广告是否具有误导性质，需要考虑到广告的一切特征，尤其是要考虑广告所传递的货物或服务的特征、价格或价格计算的方式以及提供货物或服务的条件、广告人的性质、业绩及权利等相关信息。指令要求成员国在禁止虚假广告方面必须达到最低的法律标准，并要求它们在1986年年底以前建立制止虚假广告的行政程序和司法程序。1989年，欧盟发布了一个有关电视广告的指令(89/552/EWG)，这是一个禁止虚假广告的重要指令。1997年6月，欧盟又颁布了修订第84/450号指令的97/55号指令，并将比较广告纳入该指令的调整范围。此外，欧盟规制虚假广告的比较重要的法律还有1999年发布的关于消费者购买的指令(1999/44/EG)，该指令从合同法的角度提出了认定误导性广告的标准。2000年，欧盟发布了一个关于电子商务的指令(2000/31/EG)，禁止电子商务中的欺诈行为，并对电子邮件广告作了规定。

我国《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”

我国《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任：广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中同消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”